Są to dość ważne pytanie. Biorąc bowiem pod uwagę, że historia człowieka na planecie Ziemia liczy sobie około 2 milionów lat, a zachowane pomniki pisanego prawa stanowionego jedynie 3,5 tysiąca lat, to pomiędzy tymi datami granicznymi musiało się stać coś takiego, co pozwoliło człowiekowi na wymyślenie tego, co dziś nazywamy prawem i opanowanie sztuki abstrakcyjnego wyobrażenia sobie czegoś, co zaczęliśmy nazywać normą prawną, a więc wyobrażenia sobie takiego elementu kultury, który odróżnia nasz gatunek od innych zwierząt. W przypadku zwierząt innych niż homo sapiens nie mówimy bowiem o prawie, jako produkcie ich wyobraźni. 

Nie znaczy to jednak, że w kontekście zwierząt, nie możemy mówić o prawie - w ogóle. Zwierzęta też posługują się jakimiś nakazami czy zakazami postępowania. Także one podlegają tego typu regułom. Zostały one zapisane w ich kodzie DNA (z ang. deoxyribonucleic acid), który pełni rolę nośnika informacji genetycznej organizmów żywych. Tego typu pierwotne postanowienia biologiczne czy instynkty zapisane w kodzie genetycznym, można by przy tym uznać za najbardziej zbliżone do prawa naturalnego, jako mające zasadnicze znaczenie dla przeżycia i utrzymania gatunku. Na przykład takie prawo naturalne pszczół pozwala im na tworzenie uli, które potrafią być niebywale złożonymi strukturami społecznymi, składającymi się z wielu różnych rodzajów robotnicy – w tym zbieraczek, nianiek i sprzątaczek (Harari). U pszczół i innych zwierząt nie stwierdzono jednak takiej instytucji kultury, jak prawo zwyczajowe, nie mówiąc o prawie stanowionym. W związku z tym, jak dotąd naukowcy nie stwierdzili także występowania robotnic – prawniczek (Harari). „Pszczoły nie potrzebują prawników, ponieważ nie ma niebezpieczeństwa, że któraś z nich mogłaby spróbować ominąć przepisy konstytucji ula, odmawiając robotnicom sprzątaczkom prawa do życia, wolności i dążenia do szczęścia albo wrzucając jaja królowej matki do portu bostońskiego" (Harari).

Tym niemniej, prawo zwyczajowe i prawo stanowione, podobnie jak inne abstrakcyjne systemy, które swoje źródło mają w płodnej wyobraźni człowieka są tym elementem kultury, który jest właściwy tylko dla naszego gatunku, to jest dla homo sapiens. Żeby jednak człowiek wykształcił taką instytucję społeczeństwa, jak prawo, musiały minąć tysiące lat naszej obecności na Ziemi.

Niektórzy zadają sobie zresztą pytanie, jak to się mogło stać, że przedstawiciele gatunku, który 2 miliony lat temu, wygrzebując na naszej planecie korzonki i żywiąc się padliną, raczej walczył o przetrwanie, a którego cała kultura wysoka mogła obejmować wytwarzanie około 20 prehistorycznych narzędzi, obecnie ma na karku kredyty hipoteczne, domy na przedmieściach (które rodzą konieczność posiadania co najmniej dwóch samochodów na rodzinę) i przeświadczenia, że życie nie jest nic warte bez wykwintnego Caberne i latte z mlekiem sojowym ze Starbucksa? (Harari).

Jest to tym dziwniejsze, jeżeli wziąć pod uwagę, iż homo sapiens podobno nie ma żadnych naturalnych instynktów współpracy z wielką liczbą nieznajomych. Haidt, w swoim „Prawym umyśle” żartuje, że „ludzie są w 90% szympansami”, a tylko „w 10% pszczołami”. Jako spokrewnieni z naczelnymi (szympansami, które podobno w dziedzinie egoizmu jednostki osiągnęły mistrzostwo) konkurujemy ze sobą. W szczególnych okolicznościach potrafimy wyłączyć swoje małostkowe „Ja” i „niczym pszczoły w roju” – działamy dla dobra grupy (Haidt). Co zresztą może mieć zarówno dobre, ja i złe strony, bo „psychologia ula” może czynić nas ślepymi na względy moralne, a nasza „pszczela natura” może sprzyjać tak altruizmowi, czy heroizmowi, jak i wojnom oraz ludobójstwu (Haidt).

Wracając ponownie do Harariego, to wskazuje on: „2 miliony lat temu żyło niespełna 2 miliony ludzi z trudem radzących sobie z przetrwaniem. Żyli w ciągłym strachu przed drapieżnikami, z rzadka polowali na grubszego zwierza i zapewniali sobie egzystencję zbieraniem roślin, wygrzebywaniem owadów, podchodzeniem małych zwierząt i podjadaniem porzuconej przez mięsożerców padliny. Do najpopularniejszych zastosowań pierwszych narzędzi kamiennych należało rozłupywanie kości w celu pozyskania szpiku”. Przy czym tych typów pierwszych narzędzi wcale nie było dużo. Gdy porównamy zestaw narzędzi mało zaawansowanych technologicznie ludzkich kultur (na przykład Tasmańczyków w wieku XIX, to jest jeszcze przed ich eksterminacją przez białych kolonistów) z zestawem narzędzi szympansa (tak szympansa), składającego się z jakiegoś tuzina przedmiotów, to małpy nie wypadają źle, w tym zestawieniu (Dunbar).

Co takiego musiało się zatem stać, co spowodowało, iż staliśmy się płodni w tworzeniu porządków wyobrażonych, w tym systemów prawnych?

Jako gatunek musieliśmy przeżyć prawdziwe rewolucje, takie jak rewolucja poznawacza i agrarna. A w ich wyniku opanować ogień i zdobyć pierwsze „nadwyżki” żywności. Nie bez znaczenia była też, nabyta przez homo sapiens, gdzieś w międzyczasie, zdolność do dość ślepego naśladownictwa. Po opanowaniu tych umiejętności prawdopodobnie usunęliśmy też konkurencję ze strony innych gatunków ludzkich oraz innych zwierząt – a przynajmniej tych większych.

Pierwszą super hiper rewolucją, która odbyła się przeszło 300 tysięcy lat temu, była rewolucja poznawcza, dzięki której ludzie zaczęli kontrolować ogień. Co zaś dzięki ogniu uzyskał człowiek? Rozszerzył swój jadłospis, albowiem dzięki niemu pokarmy, których ludzie nie potrafili trawić, w ich naturalnej postaci, stały się dla nas dostępne. Najlepszym zastosowaniem ognia jest wszak proces, który dziś nazywamy obróbką termiczną żywności (gotowanie, smażenie, pieczenie, wędzenie). Ponadto, w pierwszym etapie historii człowieka, ogień pozwolił także na usprawnienie metod zbierackich – przez zbieranie zwierząt, które zginęły w wyniku celowego podpalania lasu, jak również dał podstawy rolnictwa, jako dostępną metodę wypalania tychże lasów pod uprawy. Zdolność rozpalania, kontrolowania i wykorzystywania ognia do dziś pozostaje istotną cechą cywilizacji ludzi (Arp).

Jakie były efekty uboczne posługiwania się ogniem przez człowieka? Prawdopodobnie staliśmy się „okropnymi” mięsożercami, a mięso zaczęło odgrywać ogromną rolę w historii naszego gatunku. „Dzięki niemu nasze mózgi stały się większe, nauczyliśmy się dzielić z innymi i uprawiać politykę" (Zaraska). A skoro zaczęliśmy uprawiać politykę to niestety prawie na pewno zaczęliśmy też „uprawiać” prawo.

Ogień dał nam także dobre podstawy pod rewolucję agrarną, w wyniku której człowiek został po prostu udomowiony przez kilka gatunków zbóż i kilka gatunków zwierząt. Parafrazując bowiem po trochu Harariego, to rośliny i zwierzęta udomowiły homo sapiens, a nie vice versa. „Słowo „udomowić” pochodzi od łacińskiego słowa domus. Kto zaczął mieszkać w domach?” (Harari). Nie pszenica czy zwierzęta gospodarskie lecz przede wszystkim homo sapiens.

Georg Simmel napisał, że „ze wszystkiego tego, co ludziom wspólne, najbardziej wspólną cechą jest ta oto, że ludzie muszą jeść i pić". Konieczność zaspokojenia potrzeb żywieniowych była zatem podstawowym zadaniem dla każdej tworzącej się społeczności, którą to potrzebę dopiero później obudowano religiami, państwami narodowymi i pieniędzmi. Chociaż, to właśnie te instytucje, na poły fikcyjne, umożliwiły ludziom współpracę i zorganizowanie się oraz rozpoczęcie na masową skalę także uprawy roślin, hodowli zwierząt gospodarskich i pozyskiwania żywności. A więc ogień spowodował urozmaicenie naszej diety. Z kolei uprawa roślin i hodowla zwierząt z pewnością pomnożyła zasoby żywnościowe pozostające do dyspozycji człowieka. Łączenie ludzi w gromady, w plemiona, w imperia lub w państwa narodowe pozwoliło na intensyfikację upraw (dzięki wypalaniu, karczowaniu, trójpolówce, mechanizacji rolnictwa, nawozom i nawożeniu czy opryskom) i intensyfikację produkcji zwierzęcej (dzięki mechanizacji i przeznaczeniu dużej części ziem uprawnych na produkcję pasz dla zwierząt). Zaczęły powstawać nadwyżki żywności.

Nadwyżki żywności podobnie, jak wcześniej ogień, zaczęły odgrywać ogromną rolę w historii naszego gatunku. Czy inaczej mówiąc, mając nadwyżki żywności homo sapiens zaczął po prostu tworzyć historię. Harari, na poły poważnie, na poły humorystycznie pewnie, wskazuje przy tym, że „aż do epoki ponowoczesnej przeszło 90% ludzi było rolnikami, którzy każdego ranka wstawali, by w znoju pracować na roli. Wytwarzane przez nich nadwyżki karmiły wąską mniejszość – królów, funkcjonariuszy aparatu władzy, żołnierzy, duchownych, artystów i myślicieli – która zapełniała podręczniki historii. Historia to opowieść o tym, co garstka ludzi robiła w czasie, gdy cała reszta ludzkości orała pola i nosiła wodę". Być może wszystko to jednak by nic nie dało człowiekowi, gdyby nie jego dość ciekawa umiejętność do ślepego naśladownictwa. Ludzie od chwili narodzin uczą się myśleć w określony sposób, zachowywać zgodnie z pewnymi wzorcami, pragnąc konkretnych rzeczy i przestrzegać takich a nie innych reguł. W ten sposób wyrabiane są w nas sztuczne instynkty, które umożliwiają milionom nieznających się ludzi skuteczne współdziałanie.

Na przykład kurs „na prawo jazdy” ma wyrobić w nas instynkt poruszania się na drodze, zgodnie z regułami i zasadami, wymyślonego przez wyobraźnię człowieka i spisanego w formie ustawy – na przykład kodeksu ruchu drogowego. W ten sposób człowiek nabywa coś co możemy nazwać siatką percepcji. Odbieramy pewne zjawiska czy informacje, za pomocą zmysłów ale to dzięki „wyuczonej” siatce percepcji potrafimy dokonać ich oceny czy wartościowania, najczęściej jednak zgodnie z wyuczonymi schematami i wzorami.

Być może człowiek potrafi tak szybko przyswajać sobie różne siatki percepcji dzięki swoim zdolnościom imitacyjnym. Jednocześnie bez błyskawicznego przyswajania przez kolejne pokolenia siatek percepcji ludzka cywilizacja albo stałaby w miejscu, albo też rozwijała się w iście ślimaczym tempie. Szczególnie ludzkie dzieci to prawdziwe „maszyny imitacyjne”, które przyswajają – jak się zdaje – wszystko, cokolwiek napotkają, a co łączy się z naśladowaniem zachowań innych osobników. Dobrym przykładem takiego naśladowania jest mój najmłodszy syn, który po wakacjach na wsi podkarpackiej, po której ganiał jak szalony za starszym rodzeństwem, nauczył się mówić z zawadiackim uśmiechem frazę: „panowie sssspie……”. W czym jako prawnik, widzę zresztą winę umyślną owego starszego rodzeństwa oraz ich fantastycznych kolegów. 

Ślepe naśladowanie wydaje się być przy tym wybitnie bezmyślną zdolnością umysłową ale z drugiej strony stanowi niesamowitą oszczędność czasu w procesie uczenia się. Proces ten po trochu i niestety przypomina, trwające od czasów dzieciństwa, pranie mózgu. Tym niemniej bez praktycznie nieograniczonej zdolności ludzkich dzieci do imitacji byłoby wątpliwe, czy jakakolwiek dawka nauczania pomogła przejąć tak olbrzymią liczbę zachowań i norm postępowań, w tak krótkim czasie. Bez tej umiejętności wątpliwy byłby, aż tak szybki rozwój kultur i cywilizacji ludzkich.

Harari wskazuje, że „intersubiektywne jest coś, co istnieje w obrębie sieci komunikacji łączącej subiektywną wiadomość wielu jednostek. Kiedy jednostka zmieni swoje przekonania, a nawet umrze, nie będzie to miało większego znaczenia. Kiedy jednak większość jednostek tworzących tą sieć umrze bądź zmieni swoje przekonania, zjawisko intersubiektywne ulegnie modyfikacji albo zniknie (…). Charakter intersubiektywny ma wiele czynników sprawczych historii: prawo, pieniądz, bogowie, narody.

Sekret sukcesu tkwi w pojawieniu się u ludzi umiejętności myślenia abstrakcyjnego oraz operującego fikcją języka. Stosunkowo łatwo zgodzić się, że tylko homo sapiens potrafią mówić o fikcyjnych stanach rzeczy, a tym samym tworzyć abstrakcyjne i generalne normy postępowania (Harari). Małpy nie sposób przekonać, by dała nam banana, obiecując jej, że w zamian za to nie zamkniemy jej w klatce na resztę życia albo, że banan zostanie przeznaczony na skarmianie małpich sierot, czy w końcu, że po śmierci w małpim niebie otrzyma nieskończone mnóstwo bananów (Harari). „Ów fikcjotwórczy język umożliwił nam wszak nie tylko przedstawianie sobie rzeczy nieistniejących, ale też robienie tego zbiorowo.” (Harari). „Ludzie nie mają problemów z przyjęciem do wiadomości, że „ludzie pierwotni” cementowali porządek społeczny, wierząc w duchy i demony oraz zbierając się przy każdej pełni księżyca na tańce wokół ogniska. Nie dostrzegamy natomiast, że nasze współczesne instytucje funkcjonują na dokładnie takiej samej zasadzie. Weźmy na przykład świat korporacji. Dzisiejsi biznesmeni i prawnicy są w zasadzie potężnymi magami. Zasadnicza różnica między nimi a plemiennymi szamanami jest taka, że współcześni prawnicy opowiadają daleko dziwniejsze historie” (Harari).

Dobrym przykładem tworzenia takich, na poły magicznych, na poły fikcyjnych bytów, nie mających nic wspólnego z rzeczywistością są, wymyślone przez prawników i bankierów – spółki prawa handlowego. Są one niewątpliwie wytworem ludzkiej wyobraźni. Samo słowo „wytwór” sugeruje coś, niematerialnego, co powstało w ludzkim umyśle. Wytworem jest coś co udajemy, że istnieje, i co istnieje właśnie dlatego, że zachowujemy się tak, jakby istniało (Harari). Prawnicy nazywają to fikcją prawną. Innym, częściowo pozaprawnym, przykładem takiej fikcji są pieniądze. A już najlepszym przykładem pieniądze wirtualne.

Zjawiska zachodzące na świecie możemy podzielić na zjawiska: obiektywne, subiektywne i intersubiektywne. Zjawiskiem obiektywnym jest na przykład zjawisko, że Ziemia krąży wokół Słońca. Tak było, nawet kiedy większość ludzi żyjących na Ziemie, nie wiedziała o tym. Zjawisko subiektywne związane jest z tym, w co dana jednostka/osoba „wierzy”. Na przykład obecny Prezydent Stanów Zjednoczonych Donald Trump wydaje się wierzyć, iż nie ma czegoś takiego jak efekt cieplarniany. Z kolei zjawisko intersubiektywne to jest coś, w co wierzy wystarczająca liczba jednostek danej społeczności, większość, czy nawet wszyscy członkowie danej społeczności. Jednym z takich przekonań intersubiektywnych, jest przy tym wiara w prawo.

Na czym polega ta wiara? Wydaje, się, że dosyć łatwo jest to wytłumaczyć na przykładzie prawa o ruchu drogowym. Na przykład w prawie tym została wymyślona norma, iż uczestnik ruchu drogowego wjeżdżający na rondo ma obowiązek ustąpienia pierwszeństwa przejazdu pojazdowi, który już porusza się po tym rondzie. Na czym polegają nasze intersubiektywne przekonania związane ze stosowaniem, takiej a nie innej normy postępowania w ruchu drogowym? Przede wszystkim uczestnik ruchy drogowego będący na rondzie żywić będzie przekonanie intersubiektywne, iż inni uczestnicy nie zajadą mu drogi, włączając się do ruchu kołowego na rondzie, na zasadzie wymuszenia pierwszeństwa przejazdu (oczywiście stosując przy tym zasadę ograniczonego zaufania).

Taka wiara nie musi być przy tym równie głęboka odnośnie wszystkich gałęzi prawa, czy nawet odnośnie poszczególnych norm postępowania. Na przykład duża część społeczeństwa może nie podzielać również głęboko wiary, iż wnoszone przez nas podatki są spożytkowane dla dobra ogółu społeczeństwa, czy inaczej, że są wykorzystywane na cele publiczne i to w sposób sprawiedliwy. Tak długo jednak, jak wierzy w to wystarczająco dużo podatników w obrębie danej sieci komunikacji łączącej subiektywną świadomość, tak długo prawo podatkowe będzie pełniło swoją rolę w danym państwie. Kiedy jednak większość jednostek tworzących tą sieć przestanie podzielać taką wiarę, zjawisko intersubiektywne ulegnie modyfikacji albo zniknie. Na przykład w Polsce, bardzo dużo jednostek przestało wierzyć w taką instytucje prawa, jaką jest abonament radiowo/telewizyjny. I co? Hokus-pokus pojawiają się propozycje legislacyjne, które albo proponują modyfikację tej instytucji prawa albo wręcz jej likwidację. „Zjawiska intersubiektywne nie są przy tym ani złośliwymi oszustwami, ani trywialnymi szaradami. Istnieją w inny sposób niż zjawiska obiektywne ale ich oddziaływanie na świat mimo to potrafi być przemożne" (Harari).

Robin Dunbar, brytyjski antropolog i profesor psychologii ewolucyjnej Uniwersytetu Oksfordzkiego, napisał „kultura to idee w ludzkich głowach”. Podobnie powinniśmy postrzegać prawo - jako wytwór niczym nie skrępowanej wyobraźni człowieka. Wszystkie porządki prawne to intersubiektywne porządki wyobrażone, będące wynikiem myśli czy wyobraźni człowieka. Z kolei historia prawa, historia narodzin i rozwoju najważniejszych instytucji prawnych, to historia „fikcji” lub „mitów”, które przez poszczególne społeczeństwa zostały uznane za zjawiska o charakterze intersubiektywnym.

Warto przy tym zawsze pamiętać, że w podstawowym znaczeniu terminu „prawa” podkreślane jest, iż jest to „wartość abstrakcyjna wskazująca na istnie reguły postępowania czy zachowania utożsamianego z taką regułą” (Boć). Wartość abstrakcyjna – czyli pewna zasada lub przekonania będące podstawą przyjętych w danej społeczności norm postępowania, która może być przy tym, choć nie musi, oderwana od obiektywnej rzeczywistości. Z tego powodu mamy całe gałęzie prawa, które operują na poły legendarnymi i mitycznymi terminami, jak umowa leasingu, spółki prawa handlowego, jak i takie działy czy poddziały prawa, które mają bardzo dużo wspólnego z rzeczywistością – jak prawo atomowe (promieniowanie faktycznie istnieje), czy prawo o żywności (fantastyczny świat mikrobiologii – który faktycznie istnieje – chociaż nie można go dostrzec gołym okiem).

Prawo stanowi przy tym ważny element kultury. Tym bardziej, że kultura ludzka to między innymi instrukcje, jak postępować w różnych sytuacjach, zasady i reguły postępowania ludzi w społeczeństwie, czy rytuały religijne. Chodzi o zasady i reguły postępowania, które utrzymują społeczeństwo, jako wspólną całość. Członkowie danego plemienia, narodu czy Unii Europejskiej, tworząc dane społeczeństwo - dzielą wspólną wizję świata.