Nie ma wątpliwości, że rozwój technologiczny wymaga wykorzystywania wcześniejszych zdobyczy naukowych, a podmioty, które coraz mniej wnoszą do świata nauki, wciąż chcą poszerzać swój majątek dzięki swoim dotychczasowym odkryciom. Takie zachowanie uprawnionych podmiotów dało początek tzw. trollingowi patentowemu, którego należy upatrywać już w momencie powstania systemu patentowego Stanów Zjednoczonych¹.

Zjawisko to należy odnosić do spółek, które posiadają patenty w wyniku rejestracji swoich wynalazków bądź przejmują patenty od innych spółek. Głównym źródłem dochodu tych podmiotów jest wynagrodzenie z udzielanych licencji na swoje patenty (de facto pod groźbą wniesienia pozwu o naruszenie patentu), bądź z wygranych sporów o naruszenie określonego patentu. Co istotne, trolle patentowe nie są zainteresowane tworzeniem nowych wynalazków (tzw. non-practicing entities, NPE), niechętnie również udzielają licencji na swoje patenty. Ich model biznesowy jest opisywany w trzech krokach.

Najpierw troll patentowy nabywa dany patent. Następnie czeka do momentu, aż dana technologia rozwinie się na tyle, że użycie przedmiotowego patentu stanie się niezbędne. Wreszcie, gdy produkt tworzony przez nieświadomą nadużywania prawa do patentu spółkę staje się rozpoznawalny, a poczynione inwestycje są zasadniczo nieodwracalne, troll patentowy wnosi pozew o nadużycie jego prawa do patentu². Zazwyczaj pozwy te opiewają na niebagatelne kwoty przekraczające setki milionów dolarów. Z ekonomicznego punktu widzenia koszty zawarcia ugody są dla spółki, która rzeczywiście wykorzystywała dany patent, nierzadko niższe niż konieczność prowadzenia nowych badań bądź zastosowania nowych rozwiązań.

Sprawa, która wzbudziła ostatnio zainteresowanie opinii publicznej (do tego stopnia, że powstają na jej temat filmy dokumentalne), dotyczy pochodzącej z Doliny Krzemowej spółki Theranos. Przedmiotem jej działalności miała być, według oświadczeń właścicielki Theranos, technologia pozwalająca na przeprowadzenie badań krwi bez wykorzystania igieł i strzykawki oraz pobierania minimalnej ilości krwi w celu uzyskania wyniku badania. Działalność spółki była nawet przedmiotem śledztwa FBI, bowiem spółka ta rzekomo zatajała wyniki nieudanych badań, wprowadzając w błąd inwestorów. Dzięki temu uzyskiwała od nich kolejne wkłady pieniężne. Wobec powyższego prokurator północnego dystryktu Kalifornii wniósł akt oskarżenia, zarzucając właścicielce Theranos i jej wspólnikowi popełnienie przestępstwa oszustwa polegającego na doprowadzeniu inwestorów, lekarzy oraz pacjentów do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem w celu osiągnięcia korzyści majątkowej³.

Obecnie patenty Theranos zostały przejęte przez Fortress Investment Group („Fortress”). Twierdzi ona, że BioFire Diagnostics LLC, tj. spółka produkująca m.in. testy na obecność w organizmie wirusa SARS-CoV-2, wykorzystuje przedmiotowe patenty. Dwa dni przed wydaniem oświadczenia o wprowadzeniu testów na rynek Fortress wniosła pozew przeciwko BioFire, w którym zarzucała naruszenie jej prawa do patentu. Jednak w obliczu krytyki powódka wydała oświadczenie, że pozew nie był skierowany przeciwko testom na COVID-19 oraz odnosi się do naruszeń, których BioFire dokonywał przez ostatnich sześć lat. Ostatecznie Fortress postanowiła udzielić bezpłatnej licencji na opatentowaną technologię diagnostyczną na testy COVID-19⁴.

Nie sposób określić, czy wyczucie czasu Fortress było niefortunne, czy też było to celowe działanie trolla patentowego nastawionego na przypływ gotówki. Aby przeciwdziałać tego rodzaju działaniom przedsiębiorców, w ustawodawstwie amerykańskim w tytule 28 w sekcji 1498 Kodeksu Stanów Zjednoczonych przyjęte jest rozwiązanie, które umożliwia rządowi upoważnienie innego podmiotu do wykorzystania wynalazku chronionego patentem Stanów Zjednoczonych. Zastosowanie tego przepisu niesie za sobą skutki procesowe polegające na tym, że w miejsce podmiotu wykorzystującego patent, właściciel może pozwać jedynie Stany Zjednoczone o zapłatę zaledwie rozsądnego i pełnego odszkodowania⁵.

Podobne rozwiązania prawne przewiduje również art. 82 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo Własności Przemysłowej (p.w.p.), pozwalający Urzędowi Patentowemu RP („UPRP”) udzielić licencji przymusowej. Licencja przymusowa może być udzielana w trzech enumeratywnie wskazanych w art. 82 p.w.p. przypadkach. Na potrzeby artykułu omówione zostaną pierwsze dwa.

Po pierwsze, UPRP może udzielić zezwolenia na korzystanie z opatentowanego wynalazku innemu podmiotowi, gdy jest to konieczne dla zapobieżenia lub usunięcia stanu zagrożenia bezpieczeństwa Państwa, w szczególności m. in. w dziedzinie ochrony życia i zdrowia ludzkiego, a także gdy zostanie stwierdzone, że patent jest nadużywany. Jak wskazuje się w doktrynie, „chodzi tu o sytuację pilną, wymagającą niezwłocznych działań państwa w związku z istniejącym lub realnie grożącym stanem zagrożenia jego bezpieczeństwa”⁶. Po drugie, ustanowienie licencji przymusowej jest możliwe w przypadku nadużywania patentu przez uprawnionego. Zgodnie z art. 68 p.w.p. nadużycie prawa z patentu może polegać w szczególności na uniemożliwieniu korzystania z wynalazku przez osobę trzecią, jeżeli jest to konieczne do zaspokojenia potrzeb rynku krajowego, a zwłaszcza gdy wymaga tego interes publiczny, a wyrób jest dostępny społeczeństwu w niedostatecznej ilości lub jakości albo po nadmiernie wysokich cenach.

W przypadku rzeczywistego wystąpienia nagłej potrzeby zastosowania opisywanej instytucji należy jednak zwrócić uwagę, że licencja ta jest odpłatna w wysokości określonej przez UPRP. Ponadto decyzję o udzieleniu licencji przymusowej UPRP podejmuje w postępowaniu spornym. Wnioskodawca podnosi określone zarzuty dla poparcia swojego twierdzenia, a uprawniony przy użyciu wybranych przez niego środków i dowodów zarzuty te odpiera⁷. W efekcie może to skutkować przewlekłą procedurą, która w sytuacji wystąpienia potrzeby niecierpiącej zwłoki może się okazać nieskuteczna.

Gdy epidemia zatacza coraz szersze kręgi, tym bardziej godne podziwu i uznania są międzynarodowe inicjatywy podmiotów naukowych, instytucji zajmujących się badaniami diagnostycznymi⁸ oraz korporacji, których celem jest udzielanie nieodpłatnych licencji na prawa autorskie czy też patenty, koniecznych dla skutecznego zwalczenia oraz zminimalizowania strat, jakie są skutkami wirusa SARS-CoV-2. W marcu br. została utworzona inicjatywa – Open COVID Pledge, która zrzesza takie podmioty jak: Intel, Microsoft, Facebook, Amazon.com, IBM i inne. Dotychczas żadna firma farmaceutyczna nie dołączyła jednak do akcji⁹.

Natomiast, wraz z końcem maja br. WHO zapoczątkowała program „COVID-19 Tech Access Pool”, który zrzesza w/w Open COVID Pledge, a także Tech Access Partnership oraz Medicines Patent Pool. Do do inicjatywy przyłączyło się już 39 krajów. Co jednak istotne, Stany Zjednoczone oraz Zjednoczone Królestwo, kraje, w których przemysł farmaceutyczny jest na bardzo wysokim poziomie, opierają się przystąpieniu do akcji¹⁰.