W 2002 r. Prezydent RP Aleksander Kwaśniewski ratyfikował za zgodą sejmu Cywilnoprawną Konwencję o Korupcji sporządzoną w Strasburgu w 1999 r. Konwencja zaczęła obowiązywać od 1 listopada 2003 r. Jest to umowa międzynarodowa ratyfikowana za zgodą wyrażoną w ustawie, co ma znaczenie z punktu widzenia hierarchii źródeł prawa określonej w art. 87 Konstytucji RP⁴.

W preambule Konwencji podnoszone są argumenty dotyczące negatywnego wpływu korupcji na gospodarkę danego kraju, sytuację społeczną, etyczną i moralną. Wymiar stricte finansowy objawia się również w aspekcie dotyczącym dochodzenia zadośćuczynienia i odszkodowania osobom, które poniosły szkodę. Celem Konwencji określonym w art. 1 jest zapewnienie przez jej strony w swoim prawie wewnętrznym skutecznych środków prawnych umożliwiających im obronę swoich praw i interesów oraz możliwość uzyskania odszkodowania za poniesione szkody. Sama korupcja została zdefiniowana w art. 2 Konwencji jako żądanie, proponowanie, wręczanie oraz przyjmowanie łapówki lub innej korzyści czy obietnicy.

Pozostała część umowy wskazuje zasady, jakie muszą zapewniać mechanizmy wdrożone przez strony Konwencji. Artykuł 9 Konwencji wskazuje na potrzebę ochrony sygnalistów, co powinno być jedną z metod walki z korupcją:

Każda Strona zapewni w swoim prawie wewnętrznym odpowiednią ochronę przed wszelkimi nieuzasadnionymi sankcjami wobec pracowników, którzy, mając uzasadnione podstawy do podejrzewania, że doszło do korupcji, zgłaszają w dobrej wierze swoje podejrzenia odpowiednim osobom lub władzom.

Przepis ten określa definicję sygnalisty oraz zawiera określone zobowiązanie prawnomiędzynarodowe dla państw-stron Konwencji – wdrożenia przepisów chroniących sygnalistów. Definicja sygnalisty odnosi się do wymogu dobrej wiary przy dokonywaniu zgłoszenia. Co ważne, Dyrektywa ma podobne cele aksjologiczne. Motyw 32 Preambuły do Dyrektywy stanowi o zasadach korzystania z ochrony i zabezpieczeniom przed zgłoszeniami dokonywanymi w złej wierze: a contrario – wymóg dobrej wiary jest podstawą uznania danej osoby za sygnalistę. Porównując jednak Konwencję do Dyrektywy, Konwencja zapewnia ochronę jedynie osobom zgłaszających naruszenia dotyczące działań korupcyjnych.

W doktrynie prawa międzynarodowego, wyrokach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka czy materiałach opracowywanych przez Grupę Państw Przeciwko Korupcji (GRECO) od dawna można zauważyć tworzące się standardy ochronny sygnalistów. Dostrzega się zatem negatywne skutki społeczne stygmatyzowania sygnalistów lub podejmowania działań odwetowych w zakresie dbania o interes publiczny.

GRECO to grupa składająca się z 46 państw Europy, Kazachstanu i Stanów Zjednoczonych, która prowadzi działania mające na celu walkę z korupcją. Jej członkowie muszą się poddawać wzajemnym kontrolom i ewaluacji. Grupa zajmuje się również kontrolą zgodności pokazującą, czy dane państwo implementowało uzgodnione propozycje (w tym omawianą Konwencję, w preambule której GRECO ma swoje miejsce). GRECO jest stałym ciałem Rady Europy. W sprawie ochrony sygnalistów stoi na stanowisku, że większość działań korupcyjnych zostaje wewnątrz danej struktury, dopóki to naruszenie nie zostanie ujawnione przez osobę właśnie z wewnątrz tej organizacji. Zgłaszanie naruszeń często jest nieskuteczne albo po prostu go nie ma, ponieważ w większości krajów brak jest skutecznych środków ochronnych, dzięki którym osoby zgłaszałyby nieprawidłowości częściej i rzetelniej.

Analizując orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, można zauważyć podobne stanowiska w sprawie sygnalistów i zasadności ich ochrony. Wyrok Wielkiej Izby Trybunału w sprawie Guja przeciwko Mołdawii jest jednym z najbardziej złożonym i wyczerpującym w analizie wyrokiem, który w mojej ocenie stanowił asumpt dla dalszego rozwoju ochrony sygnalistów. Przedmiotem sprawy była sytuacja sygnalisty Iacoba Guji – szefa departamentu prasy w urzędzie Prokuratora Generalnego Mołdawii, który dokonał zgłoszenia publicznego o wewnętrznych nieprawidłowościach (do wiadomości mediów) w obawie, że jego zgłoszenie wewnętrzne (w jego organizacji – Prokuraturze Generalnej) oraz zewnętrzne (do organu nadzorczego, mającego nota bene władzę nad Prokuraturą) pozostanie bez rzetelnego rozpoznania. Za to zgłoszenie Guja został dyscyplinarnie zwolniony. Trybunał orzekł, że doszło do naruszenia art. 10 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka⁵, nie mając jednocześnie wątpliwości, że Guja działał w dobrej wierze. W zgodzie z interesem publicznym ujawnił działania korupcyjne, aby pomóc w ich zwalczaniu. Trybunał odniósł się również do surowości wymierzonej kary przez byłego pracodawcę Guji. Sankcja ta nie tylko wpłynęła negatywnie na status majątkowy i zawodowy poszkodowanego, lecz również stała się elementem zastraszania przyszłych sygnalistów, wskazując im ewentualny skutek ich niesubordynacji. Wyrok ma charakter fundamentalny dla ochrony sygnalistów. Zawarte w nim tezy zostały wzięte pod uwagę również w wyroku ETPC z dnia 21 lipca 2011 r. w sprawie Heinisch przeciwko Niemcom⁶.

Biorąc pod uwagę dotychczasowy rozwój standardów prawa międzynarodowego (oraz Cywilnoprawną Konwencję o Korupcji), można stwierdzić, że stanowiły one inspirację do tworzenia prawa unijnego w zakresie ochrony sygnalistów i stworzenia Dyrektywy.

Warto zastanowić się, jakie znaczenie dla polskiego prawa ma art. 9 Cywilnoprawnej Konwencji o Korupcji. Zgodnie z art. 87 Konstytucji RP źródłami prawa są: konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Artykuł 91 Konstytucji RP wskazuje na pierwszeństwo umowy międzynarodowej ratyfikowanej za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie w wypadku kolizji z innymi ustawami (zasada pierwszeństwa nie ma zastosowania w przypadku kolizji z konstytucją). Wraz z ratyfikacją oraz po ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej umowa staje się częścią krajowego systemu prawa⁷.

Cywilnoprawna Konwencja o Korupcji nie zawiera norm o charakterze samowykonalnym. Oznacza to, że musi zostać implementowana do porządku prawnego stron za pomocą aktów prawa wewnętrznego. Dodatkowo, jeżeli w danym państwie obowiązują przepisy, które czynią zadość postanowieniom Konwencji lub są od nich korzystniejsze, państwo to nie musi podejmować dodatkowych kroków w celu dostosowania prawa wewnętrznego do Konwencji⁸.

Wynika z tego, że Polska jako strona Konwencji powinna była implementować art. 9 Konwencji do polskiego prawa w kontekście ochrony różnych osób walczących z korupcją. Tak się jednak nie stało. Nie oznacza to jednak, że Konwencja nie będzie miała żadnych skutków prawnych.

Oceniając całość postanowień Konwencji w porównaniu z polskim prawem (chodzi o zasady ogólne), można uznać, że co do zasady spełnia ona wymogi w niej opisane – mowa o prawie do odszkodowania, zadośćuczynienia, sporządzania sprawozdań finansowych, nieważności umów przewidujących korupcję et cetera. W mojej ocenie jednak przepisy dotyczące ochrony pracowników (zob. art. 9 Konwencji) powinny być wyrażone wprost w kodeksie pracy, abstrahując do ich pośredniej wykonalności na podstawie np. art. 18^3e k.p. Prawo pracy cechuje się asymetrią w stosunkach pomiędzy pracownikiem a pracodawcą. Pracownik zawsze jest uważany za słabszą stronę, co zresztą jest naturalne i słuszne biorąc pod uwagę m.in. możność wydawania poleceń przez pracodawcę. Z tego też powodu należy przyjąć, że wszystkie instrumenty mogące chronić pracownika przed nieuzasadnionymi działaniami odwetowymi z tytułu sygnalizowania o nieprawidłowościach powinny wywierać skutek również na etapie przedsądowym (właśnie z powodu jego słabszej pozycji), który to pracownik musiałby wszcząć, aby dochodzić swoich praw.

Należy również spojrzeć na przepisy, które w domyśle utrudniają skuteczne zgłaszanie nieprawidłowości. W ślad za art. 100 §2 pkt 4 i 5 k.p. pracownik musi zachowywać w tajemnicy informacje, których ujawnienie może narazić pracownika na szkodę. Ujawnienie korupcji gospodarczej z pewnością może się wiązać z ujawnieniem tego typu informacji. W kodeksie pracy nie ma wyjątków od tej zasady (czy przepisów zwalniających z odpowiedzialności), np. na potrzeby whistleblowingu, co moim zdaniem jest absolutnie niezbędne dla skutecznej ochrony pracownika (oczywiście tak jak zostało wspomniane wcześniej, wyłączeniu od tej zasady podlegałaby jedynie osoba działająca w dobrej wierze). Prawo pracownika do dozwolonego sygnalizowania o nieprawidłowościach skutkuje zatem dobrowolnym zrezygnowaniem z zasady zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa⁹. Biorąc to pod uwagę, jednoznaczna regulacja w kodeksie pracy wyłączająca naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku whistleblowingu oraz wyłączająca go jako podstawę rozwiązania stosunku pracy jest niezbędna do skutecznej ochrony pracownika¹⁰.

Przy ewentualnym sporze sądowym dotyczącym sygnalisty Cywilnoprawna Konwencja o Korupcji miałaby jedynie charakter pomocniczy ze względu na to, że zawiera postanowienia, które nie są samowykonalne. Dodatkowo w Uzasadnieniu wniosku o ratyfikację Konwencji czytamy, że „Prawo polskie, mimo tego, że nie posługuje się pojęciem korupcji ani pojęciem szkody wynikłej z korupcji, spełnia wymogi Konwencji¹¹ i w związku z tym związanie się jej postanowieniami nie będzie wymagać zmian w prawie wewnętrznym”. Stosowanie prawa międzynarodowego w aspekcie wyłącznym w praktyce nie funkcjonuje, ponieważ zwykle dana materia występuje w ustawie (takie stanowisko podjął ustawodawca w kwestii wcześniej wspomnianego uzasadnienia) prawa krajowego oraz przepisy, na podstawie których pada rozstrzygnięcie, nie mogą być nieostre. W większym zakresie można równolegle stosować przepisy prawa międzynarodowego z ustawami. Organy władzy publicznej powinny stosować przepisy krajowe tak, aby ich treść była spójna z przepisami prawa międzynarodowego¹².

Zgodnie z powszechnie uznawaną zasadą „umów należy dotrzymywać”¹³. To oznacza, że w polskim kodeksie pracy od dawna powinny znaleźć się przepisy chroniące whistleblowerów zgłaszających działania korupcyjne. Już teraz art. 9 Cywilnoprawnej Konwencji o Korupcji może być posiłkowo stosowany przy interpretowaniu norm ogólnych prawa pracy lub innych przepisów, w których pojawia się kwestia ochrony praw sygnalisty. Oczywiście w 2021 r. debata publiczna będzie koncentrować się na wdrożeniu Dyrektywy, która ma niezwykle szeroki zakres przedmiotowy i podmiotowy. Niemniej warto pamiętać, że jej wdrożenie przyczyni się także do wypełnienia zobowiązania prawnomiędzynarodowego, które Polska wzięła na siebie 17 lat temu.